“Prelevamento dei minori, facciamo il punto”.

E’ arrivato il momento, fuori dalle tifoserie, dalla emotività e dalle ricostruzioni giornalistiche più o meno interessate di fare un minimo di chiarezza su un punto molto attuale e che ha visto l’opinione pubblica dividersi.

Il documento in realtà non apporta novità interpretative particolari, ma ribadisce e sottolinea con forza alcuni principi già presenti nella legislazione e nell’interpretazione giurisprudenziale in relazione ai quali, si deve fare chiarezza.

Il presupposto è l’emergenza

Principio intorno al quale ruota tutto il documento che l’allontanamento forzoso dei minori dalla famiglia è possibile solo in occasioni di emergenza, quando sia necessario proteggere i figli da uno stato di abbandono morale o materiale, da un grave pregiudizio o da un pericolo per la loro salute.

L’allontanamento, sottolinea il documento in esame, dovrebbe essere eccezionale e residuale, ammesso solo quando sia impossibile affidare il minore a uno dei genitori e quando il rischio di un grave danno, causato dalla permanenza in famiglia, divenga superiore a quello derivante dal distacco.

Priorità quindi deve essere sempre data al sostegno al nucleo familiare, allo scopo di evitare che il minore paghi le conseguenze dei conflitti o delle difficoltà degli adulti.

Il diritto del minore all’ascolto

Prioritario è inoltre l’ascolto del minore. L’Autoritù garante ribadisce infatti il fondamentale principio che trova le sue origini nella Convenzione di New York del 1989, sui diritti dell’infanzia e dell’adolescenza (ratificata con l. 191/1976) secondo cui il minore quando è capace di discernimento ha il diritto di esprimere liberamente la propria opinione su tutte le questioni che lo riguardano, incluse le procedure giudiziarie e amministrative (art.12 Conv. ONU). L’ascolto, si rileva altresì, compete esclusivamente al giudice che non può delegare l’adempimento a terzi (art. 473-bis.5 c.p.c.) e le opinioni del minore devono essere tenute in considerazione avuto riguardo alla sua età e al suo grado di maturità (in tal senso anche la Convenzione europea sull’esercizio dei diritti dei fanciulli, del 25 febbraio 1996, ratificata l. 77/2003). In questo contesto rilevante è la capacità di discernimento del minore che si presume compiuti i 12 anni ma che, come viene sottolineato dall’Autorità Garante, si ritrova spesso anche prima dei 12 anni

Diritto del minore alla famiglia e collocamento del minore fuori famiglia

Prioritario è il diritto del minore a vivere in famiglia possibilmente nella propria famiglia, diritto affermato a livello internazionale dalla Convenzione ONU che all’art. 7 stabilisce che il minore ha diritto a conoscere i suoi genitori e ad essere allevato da essi, e riaffermato dalla legislazione italiana che impone, a livello costituzionale ai genitori di mantenere educare e istruire la prole (art. 30) e stabilisce che il figlio ha diritto a vivere e a crescere in famiglia (art. 315 c.c.), possibilmente nella sua famiglia (art. 1 l. 184/1983).

In questo contesto l’Autorità Garante richiama con forza il diritto alla bigenitorialità, espressione, che non compare nei testi di legge. Il diritto del minore a stare con entrambi i genitori, sancito dalla più volte citata Convenzione ONU, è stato attuato nel nostro ordinamento dalla l. 54/2006 che ha introdotto l’affido condiviso. Il figlio minore ha infatti il diritto di mantenere un rapporto equilibrato e continuativo con ciascuno dei genitori, di ricevere cura, educazione, istruzione e assistenza morale da entrambi (attualmente ex art. 337-ter c.c.).

Importanti precisazioni si hanno anche sul luogo in cui devono essere collocati i minori. Il documento sottolinea infatti che il collocamento in strutture quali case famiglie o istituti debba essere una soluzione residuale, un’estrema ratio, adottabile, come del resto precisato dall’art. 403 c.c., solo in mancanza di alternative. La scelta prioritaria viene individuata in parenti o in una famiglia comunque nota e conosciuta al minore, una famiglia considerata “amica”, che si renda disponibile all’accoglienza.

Situazioni di violenza

Attenzione viene posta dall’Autorità Garante anche alla violenza domestica. L’autorità in particolare evidenzia come spesso situazioni di violenza vengano considerate ordinaria conflittualità. Si ritiene pertanto necessario fornire una chiara definizione delle due differenti situazioni. Si afferma così che si ha violenza ogni volta in cui vi è una relazione di potere, di sopraffazione di un partner sull’altro, spesso accompagnata da altri atteggiamenti quale denigrazione, svalutazione, limitazioni della libertà. La mera conflittualità invece è caratterizzata da una posizione paritaria delle parti.

Il documento pone inoltre attenzione, richiamando la Convenzione di Istanbul del 2011 (ratificata con l. 77/2013) e la sua attuazione nella riforma Cartabia alla tutela dei minori esposti alla violenza domestica. Si ha in particolare violenza assistita quando il minore non è il primo oggetto della violenza ma è testimone della violenza subita dal genitore, nella maggior parte dei casi la madre. In proposito si evidenzia che in seguito alla l. 69/2019 (c.d. Codice Rosso), il reato di maltrattamenti in famiglia di cui all’art. 572 c.p. è aggravato se commesso in presenza di persona minore. I minori testimoni di violenza inoltre sono oggi considerati persone offese dal reato.

In conclusione quindi questi sono i principi che devono fare da bussola a tutti gli operatori del diritto, avvocati, magistrati, assistenti sociali, che si trovano a affrontare casi del genere.